Pacte Dutreil : transmission à titre gratuit et ISF

Fiscal

Actualité du 02/10/2013

Le pacte fiscal Dutreil fait l'objet de nouvelles précisions dont certaines remettent en cause des raisonnements qui semblaient acquis : Rép. Moyne-Bressand, n° 19550, JO 13 août 2013, AN quest. p. 8722 ; Cass. com. 10 septembre 2013, n° 12-21140 ; CA Pau 10 janvier 2013, n° 11-03410

Dutreil-ISF : cession de titres entre signataires au cours de l'engagement collectif

Principes et assouplissements prévus par la loi

Après avoir précisé les conséquences d'une cession de titres au-delà du délai global de 6 ans, une réponse ministérielle adopte une position surprenante quant aux conséquences des cessions de titres entre signataires du pacte fiscal au cours de l'engagement collectif.

Il est rappelé que l'exonération partielle de 75 % s'applique aux titres d'une société ayant une activité industrielle, commerciale, artisanale, agricole ou libérale compris dans un pacte fiscal (CGI art. 885 I bis). L'application de ce dispositif est notamment subordonnée à la conservation des titres par les signataires du pacte pendant un délai global de 6 ans comprenant un engagement collectif d'au moins 2 ans suivi d'un engagement individuel de 4 ans.

Ainsi pendant deux années, les signataires de l'engagement collectif ne peuvent pas céder les titres compris dans le pacte sans rompre celui-ci.

Toutefois la loi assouplit ce principe. En effet, les associés de l'engagement collectif de conservation peuvent effectuer entre eux des cessions ou donations des titres soumis à l'engagement (CGI art. 885 I bis, b, al. 2).

Selon la doctrine administrative, l'engagement collectif de conservation se poursuit dans l'hypothèse de cessions de titres soumis à engagement qui interviennent entre les associés signataires de cet engagement ou leurs ayants cause à titre gratuit.

La qualité d'associé de l'engagement de tels cessionnaires leur permet de bénéficier de l'exonération partielle, au titre des années suivant la cession, et de l'antériorité de l'engagement.

Il semblait par conséquent acquis que, lorsqu'elle est consentie au bénéfice d'un autre signataire de l'engagement collectif de conservation, la cession des titres soumis à engagement ne comporte aucune conséquence défavorable pour le cédant.

Ce dernier conserve le bénéfice des exonérations dont il a profité antérieurement, à condition que les titres soient conservés par le nouveau propriétaire jusqu'à l'expiration du délai global de six ans. Ce cessionnaire bénéficie de l'exonération sur les titres acquis moyennant leur conservation jusqu'au terme de cette période de six ans qui s'est ouverte lors de la signature de l'engagement.

L'administration adopte une position incohérente

L'administration, dans une récente réponse ministérielle, bouleverse ces acquis en affirmant que, dès lors qu'un signataire cède un seul de ses titres en cours d'engagement collectif, il perd le bénéfice de l'exonération partielle d'ISF, au titre de l'année en cours ainsi qu'au titre des années précédentes pour lesquelles l'exonération s'est appliquée, et cela pour la totalité des titres détenus inclus dans le pacte, y compris donc pour les titres qu'il a conservés (Rép. Moyne-Bressand n° 19550, JO 13 août 2013, AN quest. p. 8722).

Cette position, surprenante au regard des textes rappelés au paragraphe précédent, paraît très contestable. Alors que les cessions entre signataires au cours de l'engagement collectif semblaient neutres, dans la mesure où le texte de l'article 885 I bis du CGI les autorisait expressément, ces cessions constitueraient aujourd'hui, selon l'administration, une cause de déchéance au même titre que les cessions de titres par les signataires au profit de tiers (BOFiP-PAT-ISF-30-40-60-20-§ 90-09/09/2013).

Transmission à titre gratuit de l'entreprise individuelle

Rappel des conditions

La transmission à titre gratuit de l'entreprise individuelle est susceptible de bénéficier, d'une exonération partielle de droits de mutation au titre du pacte fiscal « Dutreil ».

L'exonération s'applique si (CGI art. 787 C) :

• l'entreprise individuelle a été détenue depuis plus de 2 ans par le défunt ou le donateur après son acquisition à titre onéreux. Par conséquent, lorsque le défunt ou le donateur a acquis l'entreprise à titre gratuit ou l'a créée, aucun délai d'antériorité de détention n'est imposé ;
• à compter de la transmission, chacun des héritiers, donataires ou légataires prend l'engagement de conserver l'ensemble des biens affectés à l'exploitation de l'entreprise pendant 4 ans ;
• l'un des héritiers, donataires ou légataires poursuit l'exploitation de l'entreprise pendant les 3 années qui suivent la date de la transmission à titre gratuit.

L'administration précise que cette personne doit exercer effectivement et à titre principal son activité au sein de l'entreprise. Il n'est pas exigé que la fonction de direction soit exercée par le même héritier, donataire ou légataire pendant les 3 ans.

Poursuite de l'exploitation par l'un des héritiers ou l'un des donataires

Aucune obligation d'exploitation par le défunt au jour de son décès

Dans l'affaire jugée par la Cour de cassation (cass. com. 10 septembre 2013, n° 12-21140), l'entreprise était détenue par le défunt au jour de son décès mais exploitée par son épouse depuis plusieurs années.

La cour d'appel de Reims avait suivi l'analyse de l'administration selon laquelle « à la suite de la transmission par décès, l'un des héritiers devait poursuivre l'exploitation de l'entreprise, ce qui impliquait une exploitation par le défunt au moment de son décès ».

Selon la Cour de cassation, cette condition ne figure pas dans les dispositions de l'article 787 C du CGI qui, comme indiqué ci-dessus, exige du défunt comme unique condition qu'il ait détenu l'entreprise deux ans avant la transmission si celle-ci a été acquise à titre onéreux.

La poursuite de l'exploitation par les héritiers, donataires ou légataires n'implique donc pas que le défunt ou le donateur ait été lui-même exploitant de l'entreprise individuelle au moment de son décès.

Ne pas confondre poursuite de l'exploitation et exercice effectif d'une activité professionnelle

Selon l'administration, l'un des héritiers, donataires ou légataires doit effectivement exploiter l'entreprise pendant les trois années qui suivent la transmission à titre gratuit. Cette condition implique que cette personne exerce à titre habituel et principal son activité au sein de l'entreprise.

Or, selon un arrêt de la cour d'appel de Pau (CA Pau 10 janvier 2013, n° 11-03410), il convient de ne pas confondre poursuite de l'exploitation et exercice, au sein de celle-ci, d'une activité professionnelle.

La cour précise que l'exonération partielle n'est toutefois pas subordonnée à la condition que l'héritier exerce personnellement l'activité de l'entreprise transmise et en retire un revenu professionnel.

Dans l'affaire en question, l'administration fiscale soutenait que l'héritier âgé de 19 ans, étudiant et ne disposant d'aucun revenu professionnel lui permettant de satisfaire à ses besoins matériels, ne pouvait être considéré comme ayant poursuivi effectivement l'exploitation de l'entreprise familiale. La cour considère que ce raisonnement ne peut pas être retenu au motif que, à aucun moment, la loi n'impose l'exercice d'une activité professionnelle de l'héritier continuateur, sauf à confondre poursuite de l'exploitation de l'entreprise et exercice au sein de celle-ci d'une activité professionnelle.

Toujours selon la cour, la poursuite de l'exploitation peut parfaitement s'entendre en termes de gestion administrative et commerciale assurant la continuation de l'activité de production et faisant partie intégrante et essentielle de l'exploitation. En conclusion, il ne peut être imposé à l'héritier d'exercer physiquement l'activité matérielle faisant l'objet de l'entreprise transmise et d'en retirer un revenu professionnel pour prétendre au bénéfice de l'exonération partielle.

Or, en l'espèce, la cour souligne que l'administration ne produit aucun élément établissant concrètement et indiscutablement le caractère fictif et factice des fonctions de gérance dévolues à l'héritier.

Source : Revue fiduciaire